'검사' 사라진 형사소송법…위헌 논쟁 더욱 거세질듯

[서울=뉴시스] 김재환 박현준 기자 = 더불어민주당이 발의한 '검수완박'(검찰 수사권 완전히 박탈) 법안의 특징은 검사의 수사권을 박탈하고, 오로지 영장청구와 기소만 할 수 있게 만들었다는 것에 있다.

이를 두고 검사의 영장청구권을 규정한 헌법과 배치될 수 있다는 지적이 제기된다. 영장을 청구할 수 있다는 건 검사의 강제수사 권한을 보장하고 있는 것으로 해석해야 한다는 이유에서다. 반면, 검사의 영장청구권을 인정한다고 해서 수사권한까지 보장하는 건 아니라는 주장도 있다.

16일 정치권에 따르면 더불어민주당은 일명 '검수완박법'인 검찰청법 및 형사소송법 일부개정법률안을 전날 발의했다.

우선 형사소송법에선 체포와 구속, 압수수색 등의 주체에서 검사를 삭제했다. 사법경찰관만이 강제수사를 할 수 있고, 검찰은 영장청구만 하도록 만든 것이다.

이처럼 검찰의 강제수사권을 폐지한 것이 헌법 12조 3항에 어긋나는지를 두고 여러 해석이 있다.

해당 헌법 조항은 체포·구속·압수수색을 할 때 검사의 신청에 의해 법관이 발부한 영장을 제시하도록 규정한다. 강제수사를 위한 영장을 발부받으려면 검사를 통해야 한다며 창구를 일원화한 것이다.

영장을 청구한다는 것은 강제수사를 목적으로 한 절차이므로, 헌법이 검사의 강제수사 권한을 인정한 것이라는 견해가 있다.

황도수 건국대 로스쿨 교수는 "헌법 12조 3항이 검사의 영장청구권을 규정한 건 강제수사권을 전제하고 예정한 것"이라며 "강제수사를 할 수 없는데 영장은 어떻게 청구하는가"라고 반문했다.

이창현 한국외대 로스쿨 교수도 "헌법에 검사가 영장을 신청할 수 있다고 돼 있기에 (검사는) 헌법에 의해 수사기관으로 (규정)돼 있는 것"이라며 "검사가 수사를 못하게 하는 건 당연히 헌법 위반"이라고 말했다.

오로지 사법경찰관의 신청이 있어야만 검찰이 영장을 청구할 수 있도록 한 규정도 위헌 소지가 있다는 지적이 따른다.

이 교수는 "민주당에선 사법경찰관이 영장을 신청하지 않으면 아예 청구 자체를 못하게 규정을 만든 듯하다"면서 "헌법에 의하면 사법경찰관이 신청을 하지 않아도 검사가 신청할 수 있게 돼 있다"고 했다.

반면, 검사가 영장을 청구할 수 있다고 해서 강제수사권을 반드시 가져야 하는 것으로 해석하기 어렵다는 의견도 있다.

장영수 고려대 로스쿨 교수는 "검사가 직접 수사를 해서 영장을 청구하는 것 외에, 사법경찰관이 수사를 해 영장을 신청하면 검찰이 청구하는 사례도 있지 않은가"라며 "반드시 직접 수사를 해야 영장을 청구할 수 있는 건 아니다"라고 말했다.

헌법 12조 3항이 검사의 영장청구권뿐 아니라 수사지휘권까지 인정하는 것으로 봐야 한다는 견해도 있다.

헌법재판소는 지난 1997년 옛 형사소송법 70조 1항 등에 관한 헌법소원심판 사건을 선고하면서 헌법 12조 3항의 역사적 맥락에 관한 해석을 내놓은 바 있다.

당시 헌재는 "5차 개정헌법이 영장 발부에 관해 '검찰관의 신청'이라는 요건을 규정한 취지는 검찰의 다른 수사기관에 대한 수사지휘권을 확립시켜 종래 야기됐던 다른 수사기관의 영장신청에서 오는 인권유린의 폐해를 방지하고자 함에 있다"고 했다.

즉, 검사의 영장청구권 조항을 다른 수사기관에 대한 수사지휘권으로 확대해서 볼 수 있다는 것이다.

이처럼 헌법이 검찰의 수사지휘권을 인정하는 이상, 수사권도 당연히 헌법에 전제된 것으로 봐야 한다는 해석이 나온다.

검찰의 한 관계자는 "검찰총장이 검사에게 수사지휘를 할 수 있는 이유는 본인도 검사로서 수사권을 갖고 있기 때문"이라며 "지휘라는 건 직접 본인이 하는 행위도 포함돼 있는 개념이다. 수사지휘를 하려면 직접 수사를 통해 기록을 볼 수 있어야 한다"고 언급했다.


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